A juíza Grace Anny de Souza Monteiro, da 1ª Vara Federal de Rondônia, determinou na noite desta quarta-feira, a suspensão do aumento de energia elétrica em Rondônia, autorizado pela Aneel no último dia 11. A decisão atende a pedidos realizados em Ação Civil Pública impetrada pelo Ministério Público do Estado (MPE), Conselho Estadual de Defesa do Consumidor (Condecon), Ministério Público Federal (MPF) e a Defensoria Pública do Estado (DPE).
A juíza fixou multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por descumprimento.
Entre os argumentos apresentados pela magistrada, ela cita que a decisão pelo aumento na tarifa, que em alguns casos chegaria a 27%, foi tomada pouco mais de um mês após assinatura do contrato de concessão, não houve audiência pública sobre reajuste tarifário, além de violação do direito à informação e publicidade. “A urgência na medida requerida decorre da necessidade de cessar o risco de dano aos consumidores, que se veem compelidos, de inopino, a arcarem com significativa elevação tarifária, relativa a serviço essencial, quando padecem de dúvidas os procedimentos adotados para o reajuste tarifário pertinente ao fornecimento de energia elétrica. Ante o exposto, defiro o pedido liminar para determinar às rés ANEEL e ENERGISA/CERON que suspendam imediatamente a aplicação do reajuste tarifário para o Estado de Rondônia, a ser repassado aos consumidores, objeto da Resolução Homologatória 2496 de 11/12/2018, proferida no Processo Administrativo nº 48500.004971/2018-51-ANEEL, retroagindo seus efeitos a 13/12/2018.”, afirmou.
Ainda destacou a magistrada, que a própria concessionária, ao assinar o contrato, reconheceu que as tarifas vigentes na data da assinatura, “em conjunto com as regras de reposicionamento tarifário, são suficientes à adequada prestação do serviço e à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deste contrato”
Ação e protestos
O aumento causou inúmeros protestos e ações da classe empresarial, civil e política.
Na Ação Civil Pública, as entidades pedem a declaração da caducidade do Contrato de Concessão, hoje nas mãos da empresa Energisa, que também é ré na demanda porque será a beneficiária direta do reajuste.
A anulação do contrato (caducidade) deve ser decretada pelo Judiciário, segundo a Ação Civil, porque o anúncio foi realizado de surpresa – apenas dois dias antes da entrada em vigor -, falta de transparência na relação de consumo (ausência de informações adequadas ao consumidor), abusividade da conduta (elevar sem justa causa o preço/variação unilateral do preço) e a péssima qualidade dos serviços prestados (oscilações, quedas e apagões frequentes).
As entidades defendem, no entanto, que, se for concedido o aumento, que seja de 4,03%, que é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, apurado no período de 12 meses, até novembro de 2018.
VEJA A ÍNTEGRA DA DECISÃO
Cuida-se de Ação Civil Pública, com pedido de liminar, ajuizada pelo CONSELHO ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CONDECON, pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE RONDÔNIA, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL e da ENERGISA/Centrais Elétricas de Rondônia – CERON, objetivando [1] a revogação do reajuste aplicado pela ANEEL à tarifa de energia elétrica incidente sobre os consumidores do Estado de Rondônia ou, subsidiariamente, a fixação do limite de 4,03%, correspondente ao IPCA do período, para o reajuste anual da tarifa do Estado de Rondônia; [2] a condenação das rés, solidariamente, ao pagamento de indenização, não inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), por danos morais coletivos, com fundamento no artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, a ser revertido ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor; [3] a condenação das rés, solidariamente, ao pagamento de indenização, não inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), pelos danos sociais, conforme fundamentos em tópico específico, a ser revertido ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor; [4] a declaração da caducidade do contrato de concessão do serviço público, determinando ao poder concedente, na pessoa da ANEEL, que proceda, no prazo de 06 (seis) meses, nova licitação para concessão e [5] a condenação das rés à restituição em dobro de valores eventualmente cobrados indevidamente nas faturas de energia elétrica e pagos pelos consumidores.
Alegam, em síntese, que: a) apurou-se no procedimento investigatório MPE-RO nº 2018001010083064, após ampla divulgação na imprensa local, a autorização pela ANEEL, em 11.12.2018, de correção nas tarifas dos consumidores de baixa tensão (residencial e comercial) em 24,75% e de alta tensão (industrial) em 27,12%, que passaram a viger no dia 13.12.2018; b) o reajuste teria sido calculado com base nos resultados de deságio do leilão, variação dos custos de geração e distribuição de energia elétrica, dívidas acumuladas pela empresa e aumento de utilização de usinas térmicas; c) discussão aberta com a população mostraram que as arguições das requeridas não têm lastro; d) a ANEEL informou à população, ainda, que os custos abrangem a cobrança de 24 (vinte e quatro) meses de risco hidrológico; e) o acúmulo de dívidas pela CERON era de conhecimento da licitante vencedora; f) o índice de reajuste médio não corresponde ao índice de inflação apurado no período (4%); g) paradoxalmente, o Estado de Rondônia é responsável pela geração de energia para 40 (quarenta) milhões de brasileiros, absorve todo o impacto socioambiental negativo da instalação das usinas hidrelétricas do Rio Madeira, mas apresenta a tarifa de energia mais elevada do território nacional; h) não foi observado o rito previsto na Lei Federal nº 9.427/96 e na Resolução nº 247/2007-ANEEL, que prevê a realização de audiências públicas, ampla participação popular, da sociedade civil organizada e dos órgãos de proteção e defesa do consumidor; i) houve a violação dos princípios da boa-fé, diante da surpresa causada pelo anúncio, realizado a 02 (dois) dias da vigência do aumento, da transparência na relação de consumo, frente à ausência de informações adequadas ao consumidor, da abusividade da conduta de elevação sem justa causa do preço/variação unilateral do preço, além da péssima qualidade dos serviços prestados, diante de constantes oscilações, quedas e apagões; j) seria razoável que eventual reajuste anual da tarifa de energia elétrica observasse o patamar máximo de 4,03%, correspondente ao apurado no período de 12 (doze) meses, até novembro de 2018, do índice de preços ao consumidor amplo – IPCA e k) é devida a repetição do indébito em dobro em favor dos consumidores lesados.
Requerem, em sede de medida liminar, que se determine [1] às requeridas ANEEL e ENERGISA/CERON que suspendam, imediatamente, a aplicação do reajuste tarifário para o Estado de Rondônia a ser repassados aos consumidores, o qual foi objeto da Resolução Homologatória de 11/12/2018, proferida no Processo Administrativo nº 48500.004971/2018-51-ANEEL, retroagindo seus efeitos a 13/12/2018; [2] subsidiariamente, se determine às Rés a fixação do percentual de reajuste tarifário para o Estado de Rondônia no patamar máximo de 4,03%, que corresponde ao Índice de Preços ao Consumidor – Amplo – IPCA, acumulado nos últimos 12 (doze) meses, devendo ser mantido esse percentual pelo período de 01 (um) ano, sem aplicação de novos reajustes, no período, pela concessionária ou agência reguladora; [3] aplicação de multa diária, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em caso de descumprimento, sem prejuízo de outras medidas que se fizerem necessárias.
Instigadas a se manifestarem na forma do art. 2º da Lei nº 8.437/92, a AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL (ID nº 26095019) arguiu: i) o reajuste autorizado pela ANEEL, através da Resolução Homologatória nº 2.496, de 11.12.2018, deu-se dentro dos parâmetros legais e contratuais e está atrelado ao índice inflacionário, versando a causa inconformismo injustificado dos autores; ii) o reajuste tarifário anual em pauta segue o rito da cláusula sétima do contrato de concessão de distribuição celebrado pela União, por intermédio da ANEEL, sob a mesma metodologia das demais concessionárias do País, visando ao equilíbrio econômico-finaceiro; iii) a modicidade tarifária não se confunde ou se limita ao reajuste de tarifas e preços públicos pelo índice de inflação; iv) não há porque se falar em falta de transparência ou publicidade, já que todas as informações pertinentes aos parâmetros estão plenamente disponíveis no site da ANEEL sobre a deliberação do reajuste da CERON e v) o reajuste foi deliberado em reunião pública, em que esteve presente o Presidente do Conselho de Consumidores da CERON, transmitida ao vivo pela internet no site da ANEEL, cuja visualização na íntegra está disponível no sítio www.youtube.com, enquanto a CERON não se manifestou.
É o relatório.
Decido.
De início, anoto a inexistência de óbice processual à prolação da presente decisão sem a manifestação formal da CERON nos presentes autos. A uma porque a Lei nº 8.437/92 somente impõe a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, providência atendida pela ANEEL no ID nº 26095018. A duas porque esta magistrada recebeu 06 (seis) advogados da CERON e da ENERGISA para tratar do presente feito na data de hoje, circunstância que atendeu ao contraditório previamente oportunizado. Finalmente, em razão do início do recesso que se avizinha, inércia que implicaria na pendência do pedido liminar formulado até o ano vindouro. Não há, portanto, prejuízo (pas de nulité sans grief).
Dito isso, cediço que o provimento antecipatório de urgência se sujeita à verificação conjunta dos seguintes requisitos: i) probabilidade do direito; ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e iii) reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, caput e § 3º do Código de Processo Civil).
No caso em exame, verifico a presença dos sobreditos requisitos.
A pretensão liminar versa sobre a suspensão de reajuste de tarifas de energia elétrica no Estado de Rondônia ou redução de eventual correção ao limite de 4,03%, correspondente ao IPCA do período.
A questão posta em análise reflete tema sujeito à incidência do Código de Defesa do Consumidor, norma de ordem pública e de relevante interesse social, que impõe em casos tais como o estampado nos autos a inversão do ônus da prova, visto que se tem em um dos lados da balança a hipossuficiência dos consumidores rondonienses do serviço essencial de fornecimento de energia elétrica, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.
A Lei nº 8.987/1995, ao dispor sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, conceitua como serviço adequado, “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, § 1º).
A tarifa é o valor monetário estabelecido pela ANEEL, fixado em reais por unidade de energia elétrica ativa ou da demanda de potência ativa, base para a definição do preço a ser pago pelo consumidor e explicitado na fatura de energia elétrica (Art. 2º, LXXV, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010).
Consta do sítio oficial da ANEEL[1] que, considerando a variação de custos associados à prestação do serviço, os motivos oficiais do incremento da tarifa aprovado no dia 11.12.2018 buscam a compensação dos valores de compra de energia não considerados no valor médio concedido na tarifa (CVA Energia) definida no último processo tarifário, dentre os quais a cobertura de 24 (vinte e quatro) meses de risco hidrológico e a cobertura de encargos setoriais (custos não gerenciáveis suportados pelas concessionárias e repassados na tarifa), sendo que a política de reajustes da última década está abaixo dos índices da inflação IGP-M e IPCA no mesmo período.
A princípio, o reajuste tarifário anual da energia paga pelo consumidor segue a fórmula prevista no contrato de concessão, sendo seu objetivo principal o restabelecimento do poder de compra da concessionária.
São tomados no cálculo do reajuste os custos da Parcela A, relativos à compra de energia pela distribuidora para atendimento de seu mercado e transmissão dessa energia até a área da distribuidora e os encargos setoriais, da Parcela B, sob gestão da distribuidora, como custos operacionais e de investimento, sendo a correção regida pelos índices da inflação constantes do contrato de concessão (IGP-M ou IPCA), deduzido o Fator X, concernente à estimativa de ganhos de produtividade capturados para o cálculo da modicidade tarifária.
Os encargos setoriais abrangem: i) conta de desenvolvimento energético – CDE; ii) programa de incentivo à fontes alternativas de energia elétrica – PROINFA; iii) compensação financeira pela utilização de recursos hídricos – CFURH; iv) encargos de serviços do sistema – ESS e de energia de reserva – EER; v) taxa de fiscalização dos serviços de energia elétrica – TFSEE; vi) pesquisa e desenvolvimento – P&D e programa de eficiência energética – PEE e vii) contribuição ao operador nacional do sistema – ONS.
Traçados esses parâmetros gerais, tenho que o processo e a decisão da ANEEL de aplicação do reajuste tarifário ressentem-se de nulidades.
A Lei nº 9.427/96, em seu art. 4º, § 3º, fixa que “o processo decisório que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando possível, por via administrativa, será precedido de audiência pública convocada pela ANEEL”.
No caso concreto, a decisão da ANEEL foi tomada pouco mais de 01 (um) mês da ocorrência da assinatura do contrato de concessão, quando houve a privatização da CERON, distribuidora da Eletrobras. Não fora realizada, contudo, audiência pública sobre reajuste tarifário, que já pelo seu montante – média de 25% (vinte e cinco por cento) para os diversos setores consumidores –, mostra importante incremento, a merecer justificação plausível e ampla divulgação.
Ora, a decisão passada na Resolução Homologatória nº 2496 fora tomada no dia 11.12.2018, com reajuste já na conta de dezembro/2018.
Notícia publicada no RONDONIAGORA
Despiciendo mencionar que a mera publicação em sítio jornalístico não tem o condão de dar ampla publicidade ao ato administrativo. Sequer, como alega a ANEEL, é suficiente a participação do Presidente do Conselho de Consumidores da CERON na propalada reunião pública transmitida ao vivo pela internet no site da ANEEL, cuja visualização na íntegra está disponível no sítio www.youtube.com. Tanto não supre a previsão legal de instalação de audiência pública, amplamente divulgada a todos os interessados.
Nesse passo, vislumbro, em via de cognição sumária, violação do direito à informação e publicidade, inclusive em afronta à cláusula segunda, (DOS PRINCIPAIS DIREITOS DO CONSUMIDOR), item 10, do contrato individual de adesão, o qual prescreve que “o consumidor deverá ser informado, na fatura, do percentual de reajuste da tarifa de energia elétrica aplicável a sua unidade consumidora e data de início de sua vigência” (ID nº 25611946, p. 02).
Ademais, observa-se do Contrato de Concessão nº 02/2018 – ANEEL, celebrado em 30/10/2018 (ID nº 26095022), na cláusula 6ª (tarifas aplicáveis na prestação do serviço), subcláusula 1ª, que “a distribuidora reconhece que as tarifas vigentes na data da assinatura deste contrato, em conjunto com as regras de reposicionamento tarifário, são suficientes à adequada prestação do serviço e à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deste contrato”, a demonstrar o acordo entre as partes sobre a adequação das tarifas por fornecimento de energia elétrica vigentes naquele momento.
Consta do supramencionado contrato que eventual reajuste tarifário deverá ocorrer após no mínimo 01 (um) ano, ao passo que as revisões tarifárias ordinárias podem ter início a partir de 13.12.2023. Note-se:
Subcláusula quarta – o reajuste tarifário ocorrerá de modo ordinário, com periodicidade anual, a partir de 13/12/2018, exceto nos anos em que ocorra revisão tarifária ordinária, conforme calendário definido na Subcláusula Décima Terceira desta cláusula.
Subcláusula quinta – no primeiro reposicionamento tarifário posterior à assinatura do contrato serão aplicadas as regras de reajuste tarifário e revisão tarifária previstas no contrato de concessão anterior da distribuidora.
Subcláusula Décima Terceira – as revisões tarifárias ordinárias obedecerão ao seguinte cronograma: a primeira revisão será procedida 13/12/2023 e as subsequentes serão realizadas a cada 05 (cinco) anos a partir desta data.
Subclásula décima sexta – a pedido da distribuidora, a ANEEL poderá, considerando o nível eficiente de custos, proceder à revisão tarifária extraordinária, visando restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro deste contrato, sem prejuízo dos reposicionamentos tarifários ordinários, caso sejam comprovadas alterações significativas nos custos da distribuidora, que não decorram da ação ou da omissão desta.
No caso em voga, além de comportamento contraditório (venire contra factum proprium) em relação ao acordado na cláusula 6ª, subitem 1º, com ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, houve antecipação do cronograma, visto que o período de referência para o reajuste anual corresponde ao ciclo de 12 meses (ID nº 26095024, p. 29), iniciado por disposição contratual em 13.12.2018 e não a contar do último processo tarifário anterior.
Frise-se, por relevante, que, utilizados os parâmetros de reajuste previstos no atual contrato, salta aos olhos que os fatos alegados pela ANEEL como motivadores do “reajuste”, a exemplo da quitação de dívida de elevada monta contraída pela CERON, mais se amoldam à hipótese revisão tarifária extraordinária, visando ao equilíbrio econômico-financeiro contratual, do que mera recomposição de tarifas que não vinham sendo revistas/reajustadas desde o ano de 2017, como se infere dos documentos de ID´s nº 26095030, 26095024 e 26095023.
De toda sorte, a revisão/reajuste das tarifas anteriormente praticadas pela CERON, aquém de suas reais necessidades compensatórias, se afina à recomposição de receitas por pleito compensatório posterior, técnica vedada pela Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, que prescreve:
Art. 53-A. Pela prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica a distribuidora deve cobrar as tarifas homologadas pela ANEEL nos processos tarifários. (Incluído pela REN ANEEL 800, de 19.12.2017)
§3º É facultado à distribuidora cobrar tarifas inferiores às tarifas homologadas pela ANEEL, desde que as reduções de receita não impliquem pleitos compensatórios posteriores quanto à Recuperação do Equilíbrio Econômico-Financeiro, devendo ser observadas as disposições da Seção XII deste Capítulo. (Incluído pela REN ANEEL 800, de 19.12.2017)
Outrossim, remanesce dúvida quanto aos índices de reajuste tarifário diante da posição da ANEEL, transcrita no item 57 da Nota Técnica ANEEL 266/2018, que esclarece sobre crédito da CERON a ser pago pela União no montante de R$ 10.148.121,63 (dez milhões, cento e quarenta e oito mil, cento e vinte e um reais e sessenta e três centavos), em parcela única, para reversão dedicada à modicidade tarifária, em conformidade com a Lei nº 13.587/2018 (ID nº 26095023, p. 28). Nesse contexto, verifico vulneração dos direitos à informação, publicidade e modicidade das tarifas, além de desrespeito à cláusulas do contrato de concessão de distribuição.
Destarte, a ação coletiva mostra-se meio hábil a cessar os efeitos do ato administrativo que viola direitos do consumidor e pode servir a causar instabilidade na economia do Estado de Rondônia, tal como prevê a Lei 7.347/85:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
l – ao meio-ambiente; ll – ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990) V – por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
VI – à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) (grifei)
Presente, portanto, a probabilidade do direito.
A urgência na medida requerida decorre da necessidade de cessar o risco de dano aos consumidores, que se veem compelidos, de inopino, a arcarem com significativa elevação tarifária, relativa a serviço essencial, quando padecem de dúvidas os procedimentos adotados para o reajuste tarifário pertinente ao fornecimento de energia elétrica.
Ante o exposto, defiro o pedido liminar para determinar às rés ANEEL e ENERGISA/CERON que suspendam imediatamente a aplicação do reajuste tarifário para o Estado de Rondônia, a ser repassado aos consumidores, objeto da Resolução Homologatória 2496 de 11/12/2018, proferida no Processo Administrativo nº 48500.004971/2018-51-ANEEL, retroagindo seus efeitos a 13/12/2018.
Fixo multa diária equivalente a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada evento que configure descumprimento da presente decisão liminar.
Defiro a inversão do ônus da prova.
Publique-se, inclusive em ao menos 03 (três) sítios eletrônicos de notícias, Edital, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, conforme artigo 94 do CDC, às custas das requeridas.
Publique-se. Intimem-se. Citem-se.
Porto Velho/RO, 19 de dezembro de 2018.
Grace Anny de Souza Monteiro Juíza Federal Substituta
